根据“先取证，后裁决”的原则，行政机关认定事实的证据，必须是在行政行为作出之前，在行政程序中已经收集的证据。行政程序中未出现的证据，不能作为行政行为合法的依据。因此，被告提供的行政程序之外的证据，诉讼中不能作为证明行政行为合法性的证据。原告在诉讼中提供的行政程序之外的证据，即使是作为推翻被诉行政行为合法性的依据，也应当有所限制。
行政诉讼证据的审核认定以行政程序中的证据为基础。但行政诉讼中会出现行政程序中未出现的证据，也就是行政程序外的证据。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政证据规定》）第五十九条规定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”司法实践中，原告提供行政程序之外证据的情形及原因多种多样，在对行政程序外证据进行审核认定时，应当结合具体的法律规定，考量行政程序的完备程度、行政相对人在行政程序中的举证义务等因素，来决定是否采纳和认定。
一、原告在行政程序中承担举证义务时的采纳规则
原告在行政程序中承担举证义务的情形，常见的主要有两种类型：一种是行政许可案件。原告申请行政许可，需要向行政机关提供其符合法律、法规要求的条件的证据；二是行政机关根据行政相对人申请裁决平等主体之间的土地、滩涂、水流、矿藏等自然资源和专利确权、商标确权纠纷的案件。该类案件一般是根据“谁主张，谁举证”的原则进行，主张肯定事实的一方应当对其主张的事实提供相应的证据。以上两种类型的案件，其共同点在于，行政程序中原告对其主张负有举证责任，被告基本上不负有主动调查取证的义务。除了上述两类案件外，还存在法律规定在某一特定事实上，原告负有举证义务的情形以及原告在行政程序中负有协助调查义务的情形。如产品质量法第五十五条规定：销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚，如果销售者主张其具备上述从轻或者减轻处罚的事由，其应当对此负有举证责任。
在原告负有行政程序中的举证义务时，对其提供的行政程序外证据的采纳，一般可根据《行政证据规定》第五十九条来处理。如果被告依照法定程序要求原告提供，而原告未提供，即未完成行政程序中法律规定的举证责任，行政机关只能根据已有的证据认定案件事实，不可能根据原告未提供的证据来认定事实。原告在行政程序中未尽举证义务，理应承担对其不利的后果，其在诉讼中提供的证据，法院原则上不予采纳。如果被告未遵照法定程序让原告提供证据，则对行政程序外证据根据证据的“三性”来审核，以确定是否采纳。
实践中有一种例外情形。虽然被告在行政程序中未要求原告提供证据，但依据法律规定，原告应在规定的时间内提供证据，超过规定期限未提交的，视为放弃举证。例如，《商标评审规则》第二十条第一款规定：当事人需要在提出评审申请后补充有关证据材料的，应当在申请书中声明，并自提交申请书之日起3个月内提交与申请书相同份数的证据材料，未在申请书中声明或者3个月内未提交的，视为放弃补充有关证据材料。但是，期满后基于新的事实形成的证据或者确有其他正当理由的除外。上述条款规定了商标评审人需要补充证据材料的时间要求。对于此类案件，如果因原告未在规定时间内提交而被行政机关依法拒绝的证据，在诉讼中法院也不应采纳，否则会产生原告未尽举证义务而其不利后果由被告承担的情形，对被告而言不公平。
实践中还存在着在行政程序中被告依法要求原告提供证据，原告提供虚假证据，却在诉讼中提供真实证据的情形。相对于行政程序中的虚假证据而言，该真实证据为行政程序外的证据。诉讼中应否采纳该真实证据呢？
笔者认为，《行政证据规定》第五十九条并不适用于该种情形。原告在行政程序中提供虚假证据，也属于未尽举证义务，其主观上存在过错。从一般法律原则上讲，原告不能从自己的过错中受益。因此，被告依据虚假证据作出的行政行为对于原告如果是有利的，原则上采纳该行政程序外的证据，如果是对原告不利的，原则上不采纳该行政程序外的证据。例如，原告与单位串通提供了其为特殊工种提前退休的材料，申领养老金。因社保中心并不负有实质审核其是否为特殊工种的义务，故根据原告提供的材料为其核定养老金。一年之后，原告感觉提前申领养老金在经济上不合算，遂起诉要求撤销养老金核定，并提供了单位的证明，证明其并未从事过特殊工种，不符合领取养老金的条件。该案中，由于核发养老金对于原告是授益性的，且养老金出自社会保障基金，具有公共性质，应采纳原告的证据，撤销原先的核定行为。
二、原告在行政程序中不承担举证义务时的采纳规则
原告在行政程序中不负有举证义务，其在诉讼中提供行政程序外证据用以反驳行政机关认定的事实或者提供的证据，行政诉讼法及其司法解释是认可的。但在诉讼中对这些证据进行审核与认定时，除了按照证据规则之外，是否还有其他的规则可以遵循？
行政程序外的反驳证据可分为两类，一类是针对原告在行政程序中的承认，另一类是针对行政程序中的其他证据。
对于前者，因原告在行政程序中对某一事实予以认可，在考量对行政程序外证据是否采纳时，应考虑被告的取证义务。如果因原告的承认而被告在行政程序中不需再调查取证，除非原告证明其系受欺诈或者胁迫而作出承认，否则不应采纳其行政程序外的证据。例如，原告一行三人在繁华的闹市上行走，其中一人随地吐痰。执法人员发现后上前询问，原告承认是其吐痰，被告遂按照当场处罚程序对原告予以处罚，处罚时原告也未对系其吐痰予以否认。后原告起诉称，实际上并非他而是同行的舅舅吐痰，其当时为了避免舅舅难堪而承认自己吐痰，并提供了舅舅的证言。该案中，执法人员在闹市中无法确定原告三人中的哪一个人吐痰而上前询问，原告当场对吐痰予以认可，在被告适用简易程序进行处罚过程中也未予否认，应当说，在这种情况下被告已无需再调查取证以确定吐痰人，其已尽到了调查取证义务。因此，诉讼中无需再考虑原告提供的行政程序外证据。
对于原告提供行政程序外证据用以反驳被告提供的其他证据的，可考量被告在行政程序中是否给予原告质辩及提供反驳证据的机会、原告在行政程序中对证据的意见来衡量行政程序外证据的证明力。由于我国尚未建立完备的行政程序，原告很可能直到诉讼时才知晓被告据以作出行政行为的证据及其内容，即使是行政处罚案件中法律规定了事先告知制度，但事先告知中往往只告知证据的大概种类，如证人证言、询问笔录、验伤报告等，证据的详细情况并不知晓，因此，对于行政程序中未给予原告质辩机会或者提供反驳证据机会的，诉讼中赋予原告提供行政程序外证据捍卫自己的合法权益有其正当性。在此情形下，如果被告所提供的证据（包括被告依法补充的证据）相对于原告所举证据不具有明显优势，则应采纳认定原告提供的行政程序外证据，判定被告认定事实的证据不足。对于行政程序中已经给予原告质辩及提供反驳证据机会的，如果原告在行政程序中对某证据未表示异议，如无合理理由，其提供的行政程序外证据相对于被告的该证据具有明显优势时，法庭才应采纳认定；如果原告在行政程序中已经对证据表示异议，并提出了相应的质辩意见，但未提供反驳证据，则要审查原告未提供反驳证据的原因及行政程序外证据与质辩意见的统一性。如果原因合理且行政程序外证据与质辩意见相统一，则被告的证据应具有明显优势时才能认定行政行为主要证据充分；如果原因不合理或者行政程序外证据与质辩意见不统一，则行政程序外证据具有明显优势时法庭才应采纳。
