2008年3月29日，中国刑事诉讼法学会会长、中国政法大学诉讼法学院院长卞建林教授，中国刑事诉讼法学会副会长、中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心主任陈卫东教授，应邀参加复旦大学司法与诉讼制度研究中心成立大会。会议期间，卞建林教授、陈卫东教授、谢佑平教授三人为复旦大学法学院师生就我国刑事诉讼法再修改的若干问题做了一场精彩的对话式演讲，对我国刑事诉讼法再修改的过程进行了回顾，阐述了修改该法的基本指导思想与立足点，概括了修改中亟待解决的重点问题，分析了修改中可能遇到的困难及其前景。
话题一：刑事诉讼法再修改的立足点
卞建林：树立多元化的、正确的诉讼目的观，实际上就是摒除刑事诉讼过去的那种单纯惩罚犯罪的观念，树立保障人权的观念，实现惩罚犯罪与保障人权、社会秩序与个人自由的“双落实(赢)”。
刑事诉讼法的修改要贯彻整体规划与分步推进、全面协调与重点突破相结合，对刑事诉讼法进行大范围的修改，在现行社会尚不具备条件。
陈卫东：如果说刑事诉讼法的修改可能“正面进攻”难以取得成效，我们可以采取迂回、包抄、侧面的进攻，或许能够获得比较好的效果。
刑事诉讼法的修改要遵循刑事诉讼规律，我不主张过分强调国情，刑事诉讼的规律是共性大于个性。
谢佑平：刑法和刑事政策是有“国情”的，不同的国家，同一国家的不同历史时期，可以有不同的刑法，这是社会管理的需要。但是，实施刑法的刑事司法程序却是共同的。实体法具有国内性，程序法具有国际性。如果我们对刑事诉讼法的再修改过分强调国情，将寸步难行。
卞建林：今年五月份，十一届人大将把刑事诉讼法重新纳入立法规划。与1996年刑事诉讼法修改的历史背景相比，中国社会各个方面发生了很大的变化，其中有两个因素对刑事诉讼法的修改有重大影响：
一方面是两次“修宪”的影响。首先是“依法治国，建立社会主义法治国家”写入宪法，这无疑对包括刑事诉讼法在内的所有法律产生重大的推动作用；其次是“尊重人权”、“保护公民私有财产”入宪。刑事诉讼法活动以公权力为后盾，其过程及结果对公民权利、自由都有限制、侵犯、剥夺的可能，因此，“保障人权”的理念对刑事诉讼法起着根本的指导作用。
另一方面是执政理念的变化。刑事政策已经实现了从二十多年高压的“从重从严”到“宽严相济”的转变，“宽严相济”政策的提出和实施，对刑事诉讼立法有着深远的影响。现行刑事诉讼中的一些制度、试点，就是围绕着构建和谐社会的要求来设计和运作的，集中表现为被害人与加害人的刑事和解、附条件不起诉、暂缓起诉等。
理论界和实务界关于刑事诉讼法修改立足点达成的共识，大概包括以下几个方面：
树立多元化的、正确的诉讼目的观。要摒除刑事诉讼过去的那种单纯惩罚犯罪的观念，树立保障人权的观念，实现惩罚犯罪与保障人权、社会秩序与个人自由的“双落实(赢)”；
树立实体正义与程序正义并重的价值观。司法公正不仅仅是案件处理的公正，刑事诉讼的过程，包括制度设计与运作，也是很重要的，制度的设计要体现现代诉讼的理念，追求诉讼制度背后的价值；
处于国际政治环境大格局，一个国家的立法已经不仅仅是该国家的内部事务。我国签署的两份“国际人权公约”，实际上就成为刑事诉讼立法的重要参照，刑事诉讼法的修改必须符合国际公认的准则，借鉴国际社会通行的作法，结合中国的国情来设计刑事诉讼制度；
刑事诉讼法的修改要贯彻整体规划与分步推进、全面协调与重点突破相结合。对刑事诉讼法进行大范围的修改，在现行社会尚不具备条件，这个立足点对现实有重大的指导意义。
陈卫东：刑事诉讼法从1996年的第一次修改，到2003年立法规划确立再一次修改，到现在5年过去了，目前依然没有完成。所以，刑事诉讼法的修改有时可能“正面切入”难以取得成效，但我们可以采取迂回、侧面的进攻，或许能够获得比较好的效果。
刑事诉讼法再修改的立足点，就是我们为什么要修改刑事诉讼法。我想，这首先是国家政治、经济、文化发展的内在要求。
从政治的角度而言，刑事诉讼法的修改是政治体制改革的一部分。大家知道，刑事诉讼的修改，第一次是在中国共产党第十六届全国代表大会上总书记的报告中提出的。总书记的报告中关于司法改革有七个方面的内容，其中第四个方面是完善诉讼制度，保障公民、法人合法权利。完善诉讼制度就是对现行的三大诉讼法进行修改，刑事诉讼法的修改就是作为司法改革的一部分提出来的。
再次，就是刑事诉讼制度自身的问题。我们知道，一个健全的、合理的、科学的刑事诉讼法是不需要修改的。现行刑事诉讼法从1979年的164个条文，到1996年的225个条文，法律条文的规定显得非常简单、概括、抽象，因为数量少，所以满足不了刑事诉讼的需要，实践中就缺乏操作性。因而就产生公安机关有自己的规定、人民检察院有自己的规则、人民法院有自己的解释。这些规定、规则和解释中，程序与程序，程序与规则，程序与原则、制度与规则之间冲突碰撞，缺乏有机衔接与制度配套，例如证人出庭问题、刑讯逼供问题等，都没有相应的程序性制裁后果。况且，法律规则条文本身也缺乏科学性。
除此之外，宏观上，刑事诉讼法的修改要遵循刑事诉讼规律，修改刑事诉讼法就要研究刑事诉讼内在的规律、内在的特点。研究刑事诉讼规律，根据规律自身要求，使刑事诉讼制度设计符合社情民意和社会现实要求。但是，我不主张过分强调国情，国情要考虑，各国各地区有具体的情况，但总体上的规律是共同的，刑事诉讼的规律是共性大于个性。
谢佑平：我完全同意两位教授对刑事诉讼法再修改立足点的阐述。我一直认为，从刑事司法规律的把握来看，刑事法律包括刑法和刑事诉讼法。就二者而言，刑法与刑事诉讼法是不同的：刑法可以强调国情，而刑事诉讼法是不能讲国情的。因为刑事程序过程、犯罪嫌疑人在刑事程序中的待遇，在国际刑事司法中应该是普遍的，一致的：应该给予律师帮助权、沉默权等最起码的人权和保障。至于刑法对犯罪行为的定性，罪名的确定，则是国情。罪本身是可变的，作为实体上的问题更主要的是由具体国情决定的。例如我国的“走私罪”在有些国家是没有的，像以前的“投机倒把罪”、“通奸罪”，在现行法律上已经取消了。
所以，刑法和刑事政策是有“国情”的，不同的国家，同一国家的不同历史时期，可以有不同的刑法，这是社会管理的需要。但是，实施刑法的刑事司法程序却是共同的，这也是联合国制定《公民权利和政治权利公约》的出发点。实体法具有国内性，程序法具有国际性。如果我们对刑事诉讼法的再修改过分强调国情，将寸步难行。
话题二：刑事诉讼法再修改的重点
陈卫东：克服侦查中心主义，要引入司法审查，用司法权来控制侦查权；要调整警检关系，树立侦查服务起诉理念，推行起诉领导、指挥侦查，至少是起诉引导侦查机制；要防范刑讯逼供；要扩大适用取保候审、保释等替代性羁押措施，逐步降低羁押率。
卞建林：刑事诉讼法的再修改要强调实现人权保障等配套制度，并实现正当程序的简易化与简易程序的正义化。
证据制度和证据立法的落后直接影响到了刑事诉讼制度的实施，关于证据制度的立法重要而紧迫。
谢佑平：刑事诉讼法的功能和作用，就在于运用法律规则和制度，对控辩关系、控审关系等进行调节，使其朝着诉讼规律的方向运动。刑事诉讼法要以对强者的控制，对弱者的保护(包括律师权利)为根本。
陈卫东：刑事诉讼法修改的重点，首先是侦查上，要对侦查权合理规制。主要问题在于：
第一，侦查机关权力过于集中。刑事诉讼中，限制、剥夺公民财产、人身自由的权力，侦查、扣押、取保候审、监视居住、通缉等强制措施，侦查机关全部拥有，权力和手段都非常集中，并且可以自行决定，自己执行；第二，侦查权与相连的起诉权、审判权相比较，处于优势地位；第三，侦查权缺少有效的监督和制约；第四，侦查权力在行使过程中公式化、单一化，表现为公安机关一旦查获犯罪嫌疑人就予以“刑拘”，然后就提请逮捕，而检察机关一般都予以批捕，因而不可避免要产生刑讯逼供屡禁不止和高羁押率等问题。
对于上述问题的克服，就法律制度规制的出路上，主要有：第一，引入司法审查，用司法权来控制侦查权；第二，调整警检关系，树立侦查服务起诉理念，推行起诉领导、指挥侦查，至少是起诉引导侦查机制。同时，对侦查讯问过程全程录音、录像，以便律师在场的落实。但同时我们的制度设计要给警察一条出路，要捆住警察的一只手，一只脚，而不是两只都捆住；第三，刑讯逼供的防范；第四，将羁押改变为取保候审、保释制度替代。但从我们的研究结论看，基于我国社会治安状况和被羁押的人数考虑，其实施非常困难，风险性也比较大。其根本原因在于，我国现行法律在制度上鼓励羁押，而不鼓励取保候审。
就检察制度的改革而言，两个问题需要关注：一是检察院的“自侦权”。检察机关自己立案，自己侦查、自己批捕、自己起诉，缺乏有效的外来监督制度。需要从理论角度研究如何进行权力优化并健全监督机制。二是起诉权。我们认为，从构建和谐社会的角度上，刑事诉讼法再修改的过程中应当考虑确立附条件不起诉制度。法院的审判程序上，主要是落实简易程序扩大化，可以考虑法定刑在无期徒刑以下，被告人认罪的案件全部适用简易程序以提高诉讼效率。
卞建林：刑事诉讼理念从过去的惩罚犯罪，转变为现在强调保障人权的实现，那么无罪推定的原则、被告人沉默权、与人权保障相关联的制度和原则显然是刑事诉讼法修改的重点。第二个重点是程序与实体的关系问题。
我们首先要克服程序是实体的工具，程序附庸于实体的意识。其次，要通过对刑事诉讼程序的修改，实现正当程序的简易化与简易程序的正义化。再次，强调树立司法权威与人权保障的实现。
证据制度和证据立法的落后直接影响到了刑事诉讼制度的实施。现行刑事诉讼法没有规定证人出庭制度，对“传闻证据”、“非法证据”、“司法鉴定结论”等没有相应的庭审质证规定，刑事审判一味地强调服务于查明案件事实真相，因而有关于证据制度的立法重要而紧迫。
谢佑平：从立案侦查到审判，从当事人到审判机关，我们看到似乎每一个地方都是刑事诉讼改革的重点，任何一个环节不科学，都会影响整体程序的公正。刑事诉讼法的作用在于调节控、辩、审三方的关系。在刑事诉讼中，控诉方是强大的，辩护方是弱小的。根据刑事诉讼的原理和规律，又要求做到控辩平等和对抗，以便发现事实真相，实现司法公正。因此，刑事诉讼法的功能和作用，就在于运用法律规则和制度，对控辩关系、控审关系等进行调节，使其朝着诉讼规律的方向运动。
调节的方法其实非常简单。世界主要国家的做法，就是通过规则限制控诉方的权力，使其受到应有规制，通过赋予被告方相应权利，使其诉讼地位和对抗能力得以提高。我国的刑事诉讼法在这方面尚有欠缺，尤以控辩的关系甚为明显。刑事诉讼法要以对强者的控制，对弱者的保护(包括律师权利)为根本。
话题三：刑事诉讼法再修改的难点
陈卫东：宪法第129条规定，“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”，以国家根本大法的形式规定检察机关的地位，使得检察机关在整个刑事诉讼活动中无处不在，成为刑事诉讼对抗模式的建立和审判机关中立的制度障碍。如果宪法不加以调整，使得检察机关成为凌驾于法官之上的“法官”，法院永远不能成为诉讼中的中心，则审判中立必定荡然无存。
谢佑平：在中国特定的政治体制下，人民检察院的法律监督性质是不能质疑和改变的，而且，要加强。检察监督的重点，应当是行政权力的依法行使。至于传统的诉讼监督，确有改革和完善的必要。现有的中国法官体制和审判权行使方式，是必须接受监督的，关键是谁来监督以及如何监督。
陈卫东：刑事诉讼法的再修改走到今天，显然是遇到了难题，遇到了制度瓶颈。在我看来，目前的困境主要有以下几个方面：
第一，宪法和宪法性规范的障碍。诉讼模式的改革受制于宪法的规范，就刑事诉讼的控辩平衡、控审分离原则而言，宪法第129条规定，“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”，这种以国家根本大法的形式规定检察机关的地位，使得检察机关在整个刑事诉讼活动中无处不在，成为刑事诉讼对抗模式的建立和审判机关中立的制度障碍。如果宪法不加以调整，使得检察机关成为凌驾于法官之上的“法官”，则审判中立必定荡然无存。
同时，宪法第135条所确立的“分工负责”原则严重违反刑事诉讼规律，分散了国家司法资源。“三机关分工负责”使得公安机关的地位被不当提高，成为与检察机关平等的地位，不符合控诉的职能，控诉的要求，侦查是为起诉服务的，侦查是服从和服务于起诉的。
三机关的平行设置，使得法院永远不能涉足侦查程序中，中间永远横隔着检察机关，并且也使得法院永远不能成为诉讼中的中心，当然也就不会实现中立。这样的原则不改，刑事诉讼法如果修改就构成违宪。再者，宪法第37条规定，“任何公民，非经人民检察院批准或决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕”，即是检察机关的批捕权。联合国所有国际公约规定：羁押一个人、剥夺一个人的自由，必须由中立的第三方———法官来决定，批捕权是由司法机关行使的。我国的检察机关被认定是司法机关，与国际规则的司法审查含义是有差异的。宪法不改，刑事诉讼法是无法修改的，否则，刑事诉讼法就又是违宪的。
第二，我国正处于一个特定的历史时期，即社会的转型时期。从传统向现代转型，使得社会利益冲突、矛盾加剧，社会各方的神经极其脆弱，一点矛盾即有可能引发群体事件。刑事诉讼改革涉及遏制警察等公共权力，显然，在社会敏感时期，其“维护社会秩序与保障公民权利”的平衡点难以寻求，因为社会的稳定是高于一切的最大利益，这是我们的共识。
第三，由刑事诉讼制度本身的特点、立法程序的缺陷所决定。刑事诉讼法的修改涉及部门多，包括公安机关、军队保卫机关、检察机关、律师、司法行政机关、监狱，这些部门职权、利益冲突，修改必然遭到各方利益制衡。与此同时，我国的立法程序表现为部门立法，涉及公安机关的侦查，涉及检察院的审查起诉、批捕，涉及法院的审判等，均要去征求各个部门的意见，在立法实践中只要有一个部门不同意，就要进一步协调，在这种协调中把修改方案不断的中性化，也减缓了立法的步伐。在立法中学者参与有限，法律草案公开性讨论不足。
第四，刑事诉讼法修改面临的双重难题：对公正与效率价值的追求。西方法治发达的国家因为其公正问题在过去的几百年历史中已经基本解决，因而只需要关注解决效率问题。我国既要实现司法公正的现代化，又要实现诉讼效率的“后现代化”。在公正问题尚未解决的情况下，要关注效率；在刑事诉讼正当程序尚未确立的条件下，又要落实简易程序；在被告人权利保护尚未完成的情况下，现在又强调保护被害人的权利，并且都是很现实和紧迫的。这可能正是我们的刑事诉讼法再修改的难点所在。
谢佑平：我完全同意卫东教授的分析。但是，在关于检察机关法律监督的性质上，我有点不同的看法。
我认为，在中国特定的政治体制下，人民检察院的法律监督性质是不能质疑和改变的，而且，要加强。任何权力的行使，都要接受监督，否则，必然腐败。这是人类社会历史揭示出的真理。我国也不能例外。检察监督的重点，应当是行政权力的依法行使。至于传统的诉讼监督，确有改革和完善的必要。同时，我也注意到，由于体制、机制、素质等原因，我国法官在审判中滥用权力、枉法裁判的情况确有存在，因此，在改革法律监督的同时，如何保障人民法院依法裁判，是摆在我们面前的重大课题。我一直认为，现有的中国法官体制和审判权行使方式，是必须接受监督的，关键是谁来监督以及如何监督。
作为一部关涉到公民个人基本权利的法律，我国刑事诉讼法的修改从一开始就受到其他国家与媒体的关注，这种对我国司法公正与人权保障的关注，对我们是一种激励。一直以来，刑事诉讼法就被视为“第二宪法”、“人权法案”，其政治意味深厚，因此刑事诉讼法的修改，最终要依赖于国家政治改革的进步。
