在押犯的生育权案例分析

　　中新网北京5月24日消息：洛杉矶讯，美国旧金山上诉巡回法庭的法官23日以6票对5票的投票结果，否决了犯人在押期间的生育权。据新华网报道，主持美国西部九州司法工作的该法庭认为，在押犯威廉。格伯没有权利以邮寄精子的方式使其妻子怀孕。

　　格伯，现年42岁，因开枪、非法拥有武器和向警官发布死亡威胁而于1997年被捕入狱的。他曾要求一名医生前往狱中采集他的精子，并说美国宪法给予了他生儿育女的权利。但监狱官员拒绝了他的请求。法官西尔弗曼说，“我们认为，在监狱中，生育的权利与监禁是完全相违背的”，在押期间必须停止各项基本的自由。

　　在押犯人有无生育权这一问题，也在中国大地引发过争议，那么我们到底应该怎样认识这项权利呢？在此，学生想通过分析格伯案，比较该案和我国类似事件的异同，来对在押犯人权利的本质和限制提出看法。

　　㈠ 理论基础

　　传统观点认为在押犯人的权利地位属于刑罚部分，但是，通过对本课程的学习，不容置疑，其中的宪法性问题也是显而易见的，那就是在押犯的生育权问题。在格伯案中，格伯想通过邮寄精子的方式使他的妻子怀孕，他的理由是美国宪法给予了他生儿育女的权利，这是每个人的一项基本权利，也是一项基本的宪法性权利。而生育权是一个人为了种族的绵延而为的一个行为，他既是人类社会对个人的要求，也是个人为了自身的延续而主动为的行为。二者都是个人的基本权利。所谓的基本权利，“不过是指那些关于人的既存的和后天能够实现的价值在人类近代史上已达成共识的法律上的一般承认，它与人们自己设定法律关系时明确权利的个别承认有着质的不同。”（徐显明：《“基本权利”析》，载《中国法学》1991年第6期）但是这项权利与在押犯权利的状态之间存在一定的冲突，在押犯的状态是被国家施加了刑罚而处在被羁押的状态，在押犯被公权利剥夺或限制了相当一部分的权利，如人身自由权、财产权、政治权利等等，国家正是以此来体现对个人的否定态度。而人身自由权也是个人的一项基本权利，也是一项宪法性权利。所以，在格伯案中就呈现了生育权之间微妙的关系：法律设定了惩罚，限制了人身权，而生育权的行使也是牵扯到是否与人身权受到限制状态相冲突的问题。宪法上的基本权利以不同形式与其它基本权利的规定保持着一定的联系，而非以孤立的形式存在。基本权利之间的相互联系在一定条件下导致基本权利的摩擦与矛盾，因此而引发的问题即是“基本权利的冲突”，即复数的基本权利主体同时主张相互对立的基本权利适用。而基本权利的根由是“利益是权利的内容和权利的资源，构成权利的实质内核。”（王启富、马志刚：《权利的法律机构分析》，中央政法管理干部学院学报1999年第5期）不管是主观权利还是客观权利，都内在的蕴涵了对利益的期待或实际享有。权利是利益的法律外衣，利益是权利的核心结构。正是利益冲突导致了权利冲突，即权利不相容适用的情况。这是权利冲突的根本原因。“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”（《马克思恩克斯全集》第1卷，人民出版社1972年版，第82页）由于利益冲突的存在，在现实生活中在法律工作所规定的权利的周边部分，往往容易发生权利冲突。传统理论认为，权利与权利之间是可以划清界线的；严格依法界定并保护一个人的合法权利时，实际上也就是界定了和保护了他人的权利。然而美国经济学家科斯经研究后发现，事实并非如此，相反权利是交叉重叠的，在两个权利之间无法找到一个互不侵犯的界线。即使作了这样的界定，也只能在字面上保持彼此互不侵犯，它没有也不可能基本权利的相互性。

　　㈡ 异同比较

　　在格伯案中，生育权到底属不属于人身权限制的范围，这就是基本权利之间冲突的表现，从实质上讲，人身权的内涵应该包含生育权，因为生育也是自己对身体的一种处置，在押犯的人身权受到的限制应当包含生育权。但是，我们也要注意到另外一个角度，即刑罚的出发点，在传统观点中，刑罚主要是一种报复和惩罚，但随着社会的演进，文明的进步，法律的发展，对刑罚的核心认识发生了很大的变化，已经不仅仅是上述的功用，而是扩展到了教育，回归社会，更加注重人性的考虑。因此，刑罚执行理论和实践发生了许多的改革，谦抑性，轻刑化，人道化等等都成为大家关注的专题。如果从这个角度出发的话，格伯案中的生育权是可以不划分在人身权之内，因为它与人身自由权有一定的区别，比如，在内容上它涉及到了其他人的权利，突出了他们权利的不平等的特点。

　　从不同角度考虑问题往往会得出不同的结论，在前一种的角度下，我们会认为在押犯的人身权受到了限制，他的生育权自然而然也应当受到限制，所以法律不允许格伯有生育行为的发生，法官西尔弗曼就是持这样的一种观点，“在监狱中，生育的权利与监禁是完全相违背的”。而从后一种角度出发，我们首先要考虑这么做是否可以带来更好的教育作用，对社会的积极性会不会因此而更强了，以此来分析，格伯提出的这种申请应当予以批准，这样还能激励其他罪犯。比如，近年来，我国监狱改革中实行的配偶探亲制度，以及前一段出现的与格伯案相似的事情，是一个死刑犯的配偶期望能通过人工授精的方式来为该犯生儿育女，当这一信息在媒体上出现后，一石激起千层浪。事情的结局如何，学生还未看到确切的信息，但当时的媒体主要还是从同情和人道的角度来进行报道和评析的。

　　㈢ 相关社会背景

　　中国的制度改革的趋势是建立在本国的背景之上的，犯罪率高居不下，重复犯罪的情况严重，基与此，执行者更多考虑的是刑罚的教育作用和社会预防作用。在许多执行制度的改革之后，特别是在对犯人的奖励制度的推行，而中国的家族纽带对社会的稳定和发展仍起着相当大的作用，亲情也就成一个主要的契入点。所以，作为这些改革制度的一个自然延续，法律是可以宽容生育行为的出现。而且，一个主流观念可以渗透到社会生活的方方面面，观点不会简简单的争吵，而是会提炼出一个主流观点予以推行。其次，司法权力的统一也保障了这种改革的进行，可以说，上层决定的改革方向和措施，基层一般还是会照办的，如果出现了新的情况和未碰到过的问题，基层则会逐级向上请示，这样，对一个问题的规范基本上是由一个机构来完成的，其中的自由裁量权相对而言是很少的。

　　但是，在美国，情况有一些不同。首先，美国的多元化的特色明显，对一个问题不同的观点可以展开激烈的争论，更重要的是，因为在一个社会中存在着很多利益共同体，他们的利益需求通过千奇百怪的主张表现出来，不同的观点因为有各自的利益载体而得以共存和冲突。其次，判例法的体制也保障了法官将个人意见发表和上升为法律成为可能，而在诸如联邦最高法院的法庭里九位大法官在相许多的案件中都是各持己见，虽然大多数情况下还是可以给出一个判决，但是其中的majority， minority， concurring opinion， dissent等等情况非常的复杂，曾经出现过因为一位法官退休，导致4票对4票的局势的出现。而在格伯案中，法官西尔弗曼代表其他五位法官发表了与主流观点相左的看法，由此作出了这样的判决。这种制度也为特殊和新奇的权利给予法律保护提供了可能性。

　　以上是学生对一个在押犯的生育权案例的分析，试图使用课上所学的知识来指导自己的认识。综上几点，我深深的感受到形形色色的案例中都有可能隐藏着宪法性的问题，其中，基本权利的冲突是法律所要解决的主要问题，而比较，借鉴，历史和背景分析等方法对很多问题的分析和解决都是大有裨益的。

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